Los est谩ndares jur铆dicos y constitucionales que deben guiar el dictado de las leyes. Una resoluci贸n de la Comisi贸n Interamericana de Derechos Humanos. La inadmisibilidad de volver a sostener el argumento de separados pero iguales.
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Trato igualitario
Por V铆ctor Abramovich *
El debate parlamentario acerca del matrimonio entre personas del mismo sexo y la posibilidad de adoptar ha movilizado positivamente a la opini贸n p煤blica en torno de una discusi贸n que no es s贸lo sobre el modelo de familia, sino tambi茅n sobre la idea de igualdad que estamos dispuestos a defender, y el lugar de las minor铆as en nuestra vida social y en el sistema democr谩tico.
Un aspecto menos divulgado de la discusi贸n tiene que ver con los est谩ndares jur铆dicos y constitucionales que deber铆an guiar a los legisladores en el tratamiento de los diferentes proyectos.
En ese sentido, me parece oportuno se帽alar que la Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos limita seriamente la posibilidad de establecer diferencias de trato basadas en la orientaci贸n sexual de las personas, cuando est谩 en juego el ejercicio de derechos civiles en el 谩mbito de la familia, como por ejemplo el derecho a casarse, a ejercer la tenencia de los hijos y el derecho a adoptar. Este principio deber铆a ser especialmente valorado por los legisladores cuando se plantean por ejemplo argumentos generales en contra de la adopci贸n de parejas homosexuales basados en al defensa de la estructura familiar tradicional, o incluso en la supuesta protecci贸n de los ni帽os.
La Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos es parte de nuestro orden constitucional, y sus normas y principios han sido reiteradamente considerados por el Congreso argentino como un marco relevante para la discusi贸n de temas sociales.
En el a帽o 2009, la Comisi贸n Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) resolvi贸 un caso contra Chile, que involucraba la tenencia de tres ni帽as. Su madre hab铆a comenzado una relaci贸n con una pareja de su mismo sexo. El padre inici贸 una acci贸n para quitarle la tenencia de las ni帽as, y luego de un largo tr谩mite, la Corte Suprema chilena acept贸 el planteo y oblig贸 a la mujer a entregar la tenencia de las ni帽as a su ex esposo.
La decisi贸n de la Corte Suprema chilena se bas贸 fundamentalmente en el hecho de que la madre hubiera iniciado una relaci贸n homosexual y en los supuestos riesgos que esta situaci贸n podr铆a provocar en la formaci贸n y el desarrollo de las ni帽as. El tribunal chileno adujo concretamente los efectos nocivos que 鈥渓a carencia en el hogar de un padre de sexo masculino鈥 pueden causar 鈥渆n el bienestar ps铆quico y emocional鈥 de las ni帽as; el 鈥渆ntorno familiar excepcional鈥 constituido por la pareja de mujeres, ya que 鈥渟e diferencia significativamente del que tienen sus compa帽eros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponi茅ndolas a ser objeto de aislamiento y discriminaci贸n鈥; y el hecho de que la madre antepuso su libertad de expresar su condici贸n de homosexual frente al derecho de las ni帽as a desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social, seg煤n el modelo tradicional que le es propio (...)鈥.
La CIDH entendi贸 que cualquier diferencia de trato basada en la orientaci贸n sexual de las personas nace sospechada de ser ilegal y discriminatoria, y por lo tanto quien la invoca tiene el deber de mostrar razones de much铆simo peso para justificarla. La CIDH consider贸 que en el caso no se hab铆a presentado informaci贸n alguna que demostrara que la orientaci贸n sexual de la madre o su proyecto de vida constituyeran un riesgo para sus hijas. Por el contrario, exist铆a prueba que indicaba que las ni帽as deseaban continuar viviendo con su madre, que el ambiente familiar era adecuado para ellas, que la madre velaba por sus intereses y que la convivencia con la pareja de su madre no estaba generando ning煤n efecto adverso en las ni帽as. De all铆 que la CIDH concluy贸 que las autoridades judiciales se basaron en simples 鈥減resunciones de riesgo鈥 derivadas de prejuicios y estereotipos equivocados sobre las caracter铆sticas y comportamientos de un grupo social determinado, sin base emp铆rica o cient铆fica que demostrara esos riesgos.
Tambi茅n sostuvo la CIDH que no pod铆an los tribunales evaluar en contra de los derechos de la madre homosexual el posible impacto en las ni帽as de la homofobia y los prejuicios sociales, pues eso equival铆a a reforzar la discriminaci贸n.
Algunos argumentos escuchados en estos d铆as en el Congreso argentino en contra de la adopci贸n por parejas homosexuales resultan muy similares a lo que la CIDH consider贸 inadecuados e ilegales en este caso.
De acuerdo con la interpretaci贸n que la CIDH ha hecho de la Convenci贸n Americana, si el Congreso argentino quisiera mantener una diferencia en el ejercicio del derecho a adoptar basada en la orientaci贸n sexual del adoptante, deber铆a mostrar razones de much铆simo peso para evitar que su postura sea juzgada como discriminatoria y por lo tanto ilegal. Sin motivos de peso comprobados, se impone el tratamiento igualitario.
Es evidente que el riesgo en la formaci贸n de los ni帽os podr铆a ser un motivo suficiente para justificar un tratamiento diferenciado. Sin embargo, el argumento basado en el 鈥渋nter茅s superior de los ni帽os鈥 no puede ser invocado en abstracto, sin una prueba certera que demuestre fehacientemente riesgos claros y concretos para los ni帽os basados en la orientaci贸n sexual del adoptante.
Hasta ahora, s贸lo hemos escuchado afirmaciones dogm谩ticas sobre la conveniencia de preservar el modelo de familia 鈥渘ormal鈥 o 鈥渘atural鈥, pero eso es claramente insuficiente para superar un estricto test de igualdad, a la luz de los principios de la Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos.
* Profesor UBA y UNLA. Ex miembro de la CIDH.
Una oportunidad hist贸rica
Por Andr茅s Gil Dom铆nguez *
En un Estado constitucional de derecho, la democracia no es un procedimiento formal que materializa las decisiones de una mayor铆a eventual, es un mecanismo que tiene por objeto garantizar la plena eficacia del sistema de derechos. La deliberaci贸n se vincula con la obligaci贸n inexorable de brindar argumentos racionales respecto de las normas que se sancionan o que no se quieren sancionar.
El punto de partida de una sociedad democr谩tica es que todas las personas, por el simple hecho de serlas, titularizan los mismos derechos; lo cual implica que son semejantes como sujetos morales insertos en un determinado orden jur铆dico y simb贸lico. Para negarles a algunos aquello que se les reconoce a otros, tienen que existir s贸lidos argumentos constitucionales que justifican una diferencia moralmente relevante entre personas que titularizan los mismos derechos.
Formar una familia y ejercer las potestades que de 茅stas surgen es un derecho que proviene expresamente de la Constituci贸n argentina y los Tratados sobre Derechos Humanos que tienen jerarqu铆a constitucional. Para no reconocer a nivel legislativo el mismo derecho en t茅rminos jur铆dicos (relacionado directamente con las facultades) y simb贸licos (en cuanto a la denominaci贸n establecida) a las personas del mismo sexo respecto de los heterosexuales, deben existir razones morales que justifiquen la existencia de alguna propiedad distintiva en beneficio de las personas de distinto sexo que no posean las personas homosexuales. Y estos argumentos no pueden estar basados en la orientaci贸n sexual de las personas por cuanto el derecho a la no discriminaci贸n interdicta toda clase de limitaci贸n de derechos con base en dicha categor铆a. En este sentido, el Comit茅 del Pacto de derechos, econ贸micos, sociales y culturales en la Observaci贸n General N潞 20 sostuvo que la orientaci贸n sexual y la identidad de g茅nero no pueden constituir un obst谩culo para hacer realidad los derechos humanos de las personas. Tambi茅n los Principios de Yogyakarta sobre aplicaci贸n de la legislaci贸n internacional de derechos humanos en relaci贸n con la orientaci贸n sexual y la identidad de g茅nero (citados como referencia por el mencionado 贸rgano) expresan que toda persona tiene derecho a formar una familia con independencia de su orientaci贸n sexual o identidad de g茅nero y que los Estados deber谩n adoptar medidas legislativas, administrativas o de otra 铆ndole que iguale en derecho a las personas del mismo sexo respecto de las personas de distinto sexo.
La consagraci贸n de los derechos en las Constituciones y los Tratados sobre derechos humanos es el producto del dolor sufrido e infringido. Ninguno ha sido una graciosa concesi贸n o elucubraci贸n te贸rica. La aplicaci贸n del discurso jur铆dico se justifica si minimiza racionalmente los efectos del dolor. Por dicho motivo, es un retroceso inadmisible en t茅rminos de dolor infringido volver a sostener el argumento de separados pero iguales que justific贸 la segregaci贸n racial en los Estados Unidos, o el de la diferencia natural que priv贸 (y que en muchos lugares sigue privando) el voto de la mujer o el de plebiscitar los derechos que deriv贸 en las leyes de exterminio de los jud铆os.
El proyecto de ley que recibi贸 media sanci贸n de la C谩mara de Diputados establece una igualdad normativa y simb贸lica respecto del derecho a formar una familia para todas las personas (m谩s all谩 de c贸mo quiera denominarlo cada uno o cada religi贸n en su 谩mbito de creencias) no s贸lo en t茅rminos de potestades jur铆dicas sino tambi茅n de ingreso a un mismo universo simb贸lico determinado por los efectos del lenguaje.
La propuesta tard铆a de uni贸n civil implica una clara conculcaci贸n del derecho a la no discriminaci贸n con motivo de la orientaci贸n sexual. En primer lugar, porque al denominar distinto 鈥渟epara simb贸licamente a los iguales en derecho鈥 por el simple hecho de una biograf铆a diferente, instaurando impl铆citamente un concepto de superioridad heterosexual similar al que se utiliz贸 en otra 茅poca en referencia a la raza. En segundo lugar, porque les niega a las parejas de personas del mismo sexo la adopci贸n legal y la utilizaci贸n de las t茅cnicas de fecundaci贸n asistida en cualquiera de sus modalidades sin justificar cu谩les son las cualidades morales que hacen superiores a los heterosexuales respecto de los homosexuales para poder ejercer exclusivamente dichas facultades. Por 煤ltimo, por cuanto al posibilitar la objeci贸n de conciencia de cualquier persona que tuviere que intervenir en actos jur铆dicos o administrativos vinculados a la uni贸n civil, se retoma la idea de la homosexualidad como un s铆ntoma perverso sin justificar por qu茅 nunca se estableci贸 la objeci贸n de conciencia para un funcionario gay respecto de personas heterosexuales en ejercicio de sus derechos. En la medida en que la Constituci贸n establece que 鈥渘ing煤n proyecto de ley desechado totalmente por una de las C谩maras podr谩 repetirse en las sesiones de aquel a帽o鈥 (art. 81), el rechazo de la C谩mara de Senadores del proyecto de Diputados obligar谩 a que se inicie un nuevo tr谩mite parlamentario para el proyecto de uni贸n civil que ser谩 rechazado por la C谩mara de Diputados, perpetu谩ndose de esta manera la desigualdad de derechos y el dolor infringido.
Los senadores tienen una oportunidad hist贸rica de establecer normativa y simb贸licamente un 谩mbito de encuentro, en donde los creyentes y los no creyentes se enlacen en un punto com煤n y el otro no sea visto como un enemigo sino como un semejante del cual me nutro en la diversidad.
* Doctor en Derecho, posdoctorando, profesor de Derecho Constitucional (UBA).
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